Em julgado recente (08/09/2020), a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) discutiu a (i)legalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a diferença entre o valor de entrada e o de saída do combustível, quando, em virtude da temperatura da entrada ter sido inferior à de saída, se perceba um volume maior da mercadoria.
Impõe-se ressaltar que, de acordo com os fundamentos da física termodinâmica, todo e qualquer fluido sofre dilatação quando há aumento de temperatura, isto é, o volume do fluido também aumenta. Portanto, em dias nos quais a temperatura é elevada, o volume dos combustíveis estocados em postos de gasolina aumenta.
Contudo, a fenomenologia física de aumento do volume do combustível não se amolda à descrição normativa que constitui o fato gerador do ICMS. Nesse caso, se o volume de combustível sofreu aumento ou diminuição, não há que se falar em estorno ou cobrança mais alta do ICMS, uma vez que não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Dessa forma, não se pode falar, por conseguinte, em novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova operação tributável, ou seja, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão natural de uma mercadoria. Concluiu-se, assim, pela não incidência do tributo no fato exposto.